Colleguio Sindacale 2

COLLEGIO SINDACALE luci ombre e incertezze su una soluzione coercitiva

L’11 ottobre il Senato ha dato il via libera alla Legge che delega il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi al fine di riformare quello che eravamo soliti chiamare diritto fallimentare.

Tra le novità, desta sicuramente curiosità la nuova procedura di allerta, che dovrebbe rappresentare uno strumento volto alla «composizione assistita della crisi» al di fuori delle aule di un tribunale ed avente natura confidenziale.

Può innescarla in primo luogo il debitore, entro sei mesi «dal verificarsi di determinati indici di natura finanziaria (…)», l’organo di controllo della società, quindi collegio sindacale (o corrispondente organo monocratico), e il revisore legale, nonché creditori pubblici qualificati (come «l’Agenzia delle entrate, gli enti previdenziali e gli agenti della riscossione delle imposte»). L’obiettivo della procedura è quello di giungere ad «una soluzione concordata tra il debitore e i creditori».

Ma nell’ipotesi negativa l’organismo ne darà «(…) notizia al pubblico ministero presso il tribunale del luogo in cui il debitore ha sede, ai fini del tempestivo accertamento dell’insolvenza medesima». L’organismo deputato a gestire la procedura di allerta (“Organismo” nel prosieguo) dovrà essere istituito presso ciascuna camera di commercio e nominerà tre esperti, di cui uno designato dal presidente del tribunale delle imprese territorialmente competente, uno dalla camera di commercio e l’ultimo da associazioni di categoria (in Italia abbiamo 132 Organismi di composizione della crisi da sovraindebitamento e non si comprende perché non possano utilizzati per gestire la procedura di allerta). La procedura si dovrà completare in sei mesi.

Ora, a prescindere dai tecnicismi giuridici e dai problemi di rodaggio del meccanismo (non banali), ci sono più soggetti coinvolti e il legislatore prova, in qualche modo, a dare a tutti degli incentivi affinché la procedura di allerta diventi uno strumento diffuso, con la speranza di deflazionare il carico dei tribunali. Per quanto concerne il debitore, se egli attiverà la procedura tempestivamente, potrà ottenere benefici sia patrimoniali sia in termini di responsabilità individuale (ad esempio causa di non punibilità per il delitto di bancarotta semplice e per gli altri reati previsti dalla legge fallimentare, quando abbiano cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, o attenuante ad effetto speciale per gli altri reati).

Non sono invece previsti meccanismi sanzionatori per la mancata allerta.

Passando agli organi di controllo, in presenza di sentori di crisi saranno tenuti ad informare immediatamente gli amministratori (obbligo già vigente) e, in caso di omessa o inadeguata risposta, dovranno informare l’Organismo.

Comportandosi in tal modo, non ricorrerà «(…) la responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori per le conseguenze pregiudizievoli dei fatti o delle omissioni successivi alla predetta segnalazione». In ultimo i creditori pubblici qualificati, che in caso di mancate segnalazioni perderanno i «privilegi accordati ai crediti di cui sono titolari o per i quali procedono».

Da quanto sopra, sembrerebbe che le maggiori responsabilità ricadranno sull’organo di controllo, che potrà evitare di incorrervi solo avvisando prontamente gli amministratori e poi l’Organismo.

Di contro, il debitore che dovesse decidere di adire l’Organismo, pur avendo degli incentivi premiali, correrebbe il rischio della notifica al pubblico ministero in caso di mancata risoluzione delle problematiche (e conosciamo bene il rifiuto psicologico di molti imprenditori su questo rischio).

Si tratta di un elemento che appare in contraddizione con lo scopo e la confidenzialità della procedura. L’organo di controllo, invece, non potrà esimersi dalle segnalazioni senza incorrere in rischi di responsabilità.

Forse i professionisti interessati che siedono nei collegi sindacali non hanno ponderato abbastanza i conflitti tra organi societari che la norma potrebbe implicare, perché tra il bastone e la carota legislativa hanno notato maggiormente la seconda, ossia l’allargamento della platea di Srl che dovranno munirsi di un organo di controllo.

L’art. 14 della delega prevede infatti «l’estensione dei casi in cui è obbligatoria la nomina dell’organo di controllo (…) quando la società per due esercizi consecutivi ha superato almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità».

Si tratta di un importante abbassamento delle soglie che, secondo le prime stime, potrebbe interessare 175 mila società.

Appare una forzatura eccessiva.

I collegi sindacali, giustamente, hanno un costo, che si ammortizza facilmente al crescere delle dimensioni.

Per una piccola impresa (quale è una società che ha tra i 10 e i 49 dipendenti), il costo non sarebbe del tutto irrilevante.

E la forzatura potrebbe portare a due conseguenze sgradevoli, come un proliferare di azioni furbesche volte a mantenere il livello dei dipendenti sotto le 10 unità (le Srl con meno di 10 dipendenti  – le “microimprese” – rappresentano già l’85% del totale) o la minimizzazione dei compensi dell’organo di controllo in cambio di consulenze garantite (ovviamente incrociate o fittizie per non incorrere nei divieti di incompatibilità previsti dalla legge).

Quest’ultimo è un problema che riguarda già la governance di società medio-grandi che adottano il modello tradizionale, nelle quali lo stesso organo (l’assemblea dei soci) nomina sia l’organo amministrativo sia l’organo di controllo, ma assume ed assumerebbe caratteri ancor più preoccupanti al diminuire delle dimensioni delle società, dove è praticamente assente la distinzione tra proprietari e management, figure che spesso coincidono in una o poche persone (spesso familiari).

Alla minacciata indipendenza dei controllori, si aggiunge anche la pratica molto diffusa del cumulo di incarichi degli stessi, che fa insorgere il sospetto di controlli poco rigorosi. E tutto ciò potrà incidere nel momento in cui l’organo di controllo, dopo aver segnalato agli amministratori la necessità di porre rimedio ad una potenziale crisi aziendale, dovrà decidere se ritenere adeguata la risposta degli stessi o informare l’Organismo.

Avranno l’indipendenza e la forza per decidere in piena libertà? Vedremo.

Sarebbe stato meglio cercare di incentivare la nomina spontanea dell’organo di controllo, magari anche attraverso qualche nudge attualmente molto in voga. Il collegio sindacale – così come i revisori – ha certamente una sua utilità, che spesso può andare a contemperare la circostanza che soci o amministratori possono essere completamente privi di titoli e competenze e, quindi, bisognosi di un confronto periodico con professionisti qualificati su come gestire un’impresa (benché ci sia una diatriba aperta con chi mette in dubbio l’utilità del collegio sindacale).

Ma anche l’Organismo di Vigilanza ai sensi del D.lgs. n. 231/2001 ha una sua riconosciuta utilità per prevenire la commissione di reati all’interno delle aziende, dovremmo quindi imporlo a tutte le società di capitali?

Sono spesso le relazioni contrattuali o le clausole nei bandi di gare pubbliche – piuttosto che la possibilità di evitare una sanzione 231 in caso di processo penale – a far capire alle imprese l’importanza di avere un Modello 231 e un sistema di compliance interno.

Dovrebbe spettare dunque alle aziende capirne l’importanza e la giustificazione del relativo costo, così come potrebbe avvenire nel caso degli organi di controllo, che diventano un fattore di reputazione fondamentale soprattutto per chi ha ambizioni di crescita e di sviluppo.

E invece si è scelta la strada coercitiva anche per piccolissime realtà (come ad esempio bar o ristoranti).

Che poi, detto fra noi, mai dimenticare che le società più vigilate e controllate del nostro sistema (le banche e le società quotate) sono tutt’altro che esenti da rischi di insolvenze fraudolente o da casi conclamati di azioni volte a gabbare i soci di minoranza e i creditori …

 

 

 

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